【来信】

　　行政机关做出了相应的行政行为,比如行政处罚决定书或婚姻登记,当事人不服,要求撤销,行政机关不同意撤销,这种是否属于要求行政机关履行法定职责,而需复议前置的情形?

　　【回信】  

　　根据《行政复议法》(2023)第23条规定,公民、法人或者其他组织“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”,适用复议前置。而本法第11条规定的情形,是指第(十一)项所规定的“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”情形,简称为“行政机关不履行法定职责”。

　　这一规定来自于《行政复议法》(1999)第6条第(九)项,并与《行政诉讼法》(1989)第11条第1款第(五)项及《行政诉讼法》(2014)第12条第1款第(六)项相衔接。我们撇开立法的演变过程不说,仅就《行政复议法》(2023)第11条第(十一)项所规定的作为复议前置的情形面言,在理解中应当把握“两个不限于”“两个限于”。

　　“两个不限于”是指:

　　第一,行政机关不履行法定职责“并不只限于”行政“不作为”,还包括“作为”。行政行为有作为与不作为之分。我们常常将行政机关不履行法定职责等同于行政机关的不作为违法,这是一种可能因受到《行政诉讼法》(1989)第11条第1款第(五)项和《行政诉讼法》(2014)第12条第1款第(六)项表述影响而发生的误解。《行政复议法》(2023)第11条第(十一)项表述的是,行政机关对法定职责的“拒绝履行、未依法履行或者不予答复”情形。这里的“拒绝履行”和“不予答复”属于“不作为”违法,但是“未依法履行”恰恰更多的是“作为”形式的违法。

　　第二,行政机关不履行法定职责“并不只限于”相对人的人身、财产和受教育三种权利,而是包括所有合法权益。因为《行政复议法》(2023)第11条第(十一)项表述的是“人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益”,这里的“等”显然属于“等外等”,不是“等内等”。

　　但是,作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”情形严格地被限制于两个前提之内。不同时符合这两个前提的,就不属于复议前置的情形。

　　一是“申请行为”。行政机关作出行政行为,大量是基于职权而主动作出,如对违法者作出行政处罚,但有的基于相对人的申请而作出,如行政许可。作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”是以相对人“申请”行政机关履行法定职责为前提。如果行政机关应当主动履行法定职责而不履行的,虽然依然属于可行政复议、可行政诉讼的范围,但它不属于复议前置的情形。

　　二是“保护职责”。行政机关的法定职责非常广泛,其中最主要的有两类,即赋予权利与保护权利。前者如行政机关对当事人作出行政许可、行政给付等行政行为;后者是指当事人的合法权益受到第三人的侵害,申请具有保护职责的行政机关提供保护。前者是单纯的双方关系,即行政主体与相对人之间的“一对一”关系,如相对人向行政机关申请行政许可,但遭到行政机关的拒绝;后者是三方关系,即“相对人甲”的合法权益受到“相对人乙”的侵害,“行政机关”作为行政主体对相对人甲的合法权益履行保护职责,如妻子在家遇到丈夫家暴,打110报警,请求公安机关提供人身保护,但公安机关不出警或延迟出警的。只有在后一种情形下,才能成为复议前置的法定情形。所以,“申请行政机关依法给付抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等社会保障,行政机关没有依法给付”等情形,不属于复议前置的情形,因为这是“一对一”的关系,体现的是“赋权职责”而不是“保护职责”。

　　总而言之,作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”,是特指公民、法人或者其他组织人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益受到他人不法侵害时,申请行政机关履行保护职责,行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复的情形。它针对的是行政机关的“保护职责”,而不是赋权等“其他职责”。把握作为复议前置的“行政机关不履行法定职责”的关键,不是行政行为的“作为”或“不作为”问题,因为这种复议前置情形本身既包括作为,也包括不作为;也不是行政机关是否履行“法定职责”问题,因为任何行政行为都与“法定职责”有关,无非是“履行”或“不履行”、“依法履行”或“不依法履行”的区别而已。这仅仅是针对行政机关“保护职责”的争议,而不是针对行政机关所有“法定职责”的争议。

　　“行政机关做出了相应的行政行为,比如行政处罚决定书或婚姻登记,当事人不服,要求撤销,行政机关不同意撤销,这种是否属于要求行政机关履行法定职责,而需复议前置的情形”。我认为,这当然也是属于要求行政机关履行“法定职责”,但它不属于要求履行“保护职责”,仅仅是要求履行纠错职责,并且是“一对一”的关系,因而不属于复议前置的情形。但如果一位女性“被结婚”,该女性要求该婚姻登记机关撤销该结婚登记,这已不是单纯地“纠错”了,同时已具有要求婚姻登记机关履行保护该女性“婚姻自由权”的性质,因为这时已出现了侵权的第三方(冒名结婚者)。这种情形就可考虑复议前置。

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