当下,行政法领域争议最大的问题,莫过于行政复议前置范围。对此,最高法院与司法部尚未形成统一意见,各地法院与行政复议机关也争得不可开交。本文将通过对相关法律规范的梳理、阐释,尝试对复议前置范围予以较为清晰明确地界定,并提出复议前置范围的界定原则与争议的解决策略,以抛砖引玉,供同仁研讨参考。

　　一、界定原则:争让有度、高效便民

　　如何在实务中避免各说各话,准确界定《行政复议法》第二十三条规定的复议前置范围,首先应当明确界定的基本原则。

　　(一)争让有度

　　目前,司法系统普遍认为,应当尽量扩大复议前置范围,以充分发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用。司法行政系统则普遍认为,应当尽量限缩复议前置范围,以免激化系统内部素能不适、人案不适矛盾。作为国家机关,应当摒弃部门本位主义,兼顾行政复议主渠道功能发挥与司法行政系统内部的现实困境,争让有度。而这个“度”的掌握,应当合乎法度,即回归《行政复议法》立法本意。

　　(二)高效便民

　　高效便民不仅是行政复议的重要原则,也是任何制度设计、运行的重要原则。关于复议前置范围的界定,不能仅为便于实务部门操作,更是为便于一般公民依法行使权利,应当尽量简洁明了,辨识度高、容易识别,不能过于繁琐、复杂,超越一般公民的通常理解,更不能把对法律规定的理解分歧进一步演化为实务中的推诿扯皮,增加当事人不必要的负担,影响复议、司法的为民形象。

　　二、分类解析:本于文义、契合体系

　　《行政复议法》第二十三条主要规定了5类复议前置案件:1.当场作出的行政处罚决定;2.侵犯已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定;3.《行政复议法》第十一条规定的未履行法定职责;4.不予公开政府信息;5.法律、行政法规特别规定的复议前置情形。至于第5类,只需结合特别法规定予以判定,基本不存在争议。第1类争议不大,只需指出一点,即行政机关超出《行政处罚法》第五十一条及有关特别法的规定,违法当场作出的行政处罚决定,也属于当场作出的行政处罚决定,应当纳入复议前置范围。因此,争议主要集中于第2-4类。

　　(一)侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定

　　该项脱胎于原《行政复议法》第三十条。目前主流观点认为,依据《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释[2003]5号)与《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》([2005]行他字第4号)的规定,该项中的侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定,仅限于自然资源权属争议的确权决定。这种观点值得商榷。

　　1.侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定不仅限于确权决定。从文义解释上看,侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定,包括一切行政机关作出的侵犯当事人已经依法取得自然资源所有权与使用权的行政决定。只要行政机关的决定侵犯了当事人的自然资源所有权与使用权,诸如撤销、变更、收回自然资源权属证书及针对自然资源的行政处罚、行政强制等,原则上都构成侵犯已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的决定。

　　2.最高法院批复、答复与现行立法宗旨不可同日而语。上述最高法院批复、答复分别制定于2003、2005年,是为贯彻落实原《行政复议法》而配套制定。当时的司法政策是尽可能地扩大诉权保护范围,因此对复议前置作出了限缩性的解释。这有悖于今时充分发挥行政复议主渠道作用的立法宗旨、政策要求,不可同日而语,不应再照搬套用。

　　3.确权决定与“已经依法取得”存在一定龃龉。自然资源权属争议裁决,往往案情复杂,政策性强,历史与现实因素纠缠,最宜复议前置。但应当指出的是,在确权决定作出前,各方当事人一般可能均尚未依法取得自然资源权利,也就不具备将该类案件复议前置的适用条件。因为如果一方已经依法取得自然资源权利,则另一方完全可以针对其自然资源权属证书、文件主张权利。只有在确权决定作出后,行政机关作出的其他行政行为,才能明确地构成侵犯已经依法取得自然资源权利的决定,而这部分内容恰恰被上述批复、答复排除于复议前置范围。

　　如能把该项仅限于确权决定的观点推翻,又确有必要将确权决定保留于该项下,那接下来问题的关键在于如何理解掌握“已经依法取得”。这主要涉及“已经取得”“已经依法取得”“已经实际取得”“已经违法取得”四个概念。已经取得包括“已经依法取得”“已经实际取得”“已经违法取得”。下面分述之。

　　1.已经依法取得。当事人已经依法取得自然资源权属证书、文件及确认权属的法院生效裁判等具有法律效力的文件。在此应当指出的是,自然资源所有权或者使用权既然已经构成“权利”,均应系依法取得,那么在“自然资源所有权或者使用权”前作出“已经依法取得”的限定的必要性,则值得商榷。

　　2.已经实际取得。正如不能简单地将未取得建设工程规划许可,即直接认定为违法建设、不予法律保护一样,虽然当事人未取得上述登记权利,但根据民事法律规范、自然资源行政法律规范等法律规定,并综合考虑历史事实等因素,可以依法认定当事人取得自然资源实际权利的,即为“已经实际取得”。在“已经实际取得”与“已经依法取得”之间,只差最终的一步法律确认程序,故将其一概排除于“已经依法取得”,忽视了现实的复杂性,欠缺历史与事实的合理性。

　　3.已经违法取得。对于已经“依法”取得自然资源权属证书、文件,但系通过违法方式取得的,自然应当排除于“已经依法取得”。但是,这只有通过实体审查后,方可判断。而且如果将这部分排除于复议前置范围,则将可能导致把已经复议前置的案件经审查后再排除于复议前置范围,这将给实务操作及当事人造成极大不便。

　　综上,鉴于本项问题的复杂性,为便于实务操作,方便当事人依法行使权利,建议将涉及侵犯自然资源权利的行政决定全部纳入复议前置范围。

　　(二)行政复议法第十一条规定的未履行法定职责

　　该项争议最大。有的观点认为,《行政复议法》第十一条指涉的是整个行政复议受案范围,则整个受案范围下的存在未履职(含未依法履职)状态的行政行为,均应复议前置,这在很大程度上即意味着所有行政案件均可复议前置。但吊诡的是,《行政复议法》恰恰并未明确作出关于所有行政案件均复议前置的制度安排。有的观点认为,未履行法定职责等同于不履行法定职责,应当根据《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》对“不履行法定职责”采用的最狭义理解,即消极不作为,从而排除以作为方式实施的违法履职行为。这显然又没有注意到这两个概念的不同以及予以刻意区分的必要。下面将从两组概念的相对性层面进行论述。

　　1.未履行法定职责>≠不履行法定职责。在这组概念体系中,不履职与未履职是相对狭义、广义的概念。相较而言,不履职指向的是相对狭义的履职结果,未履职则指向的是相对广义的履职状态,即未针对当事人的申请,以履职方式作出处理。相较于狭义的不履职,未履职包括不予答复、不予受理、程序性驳回、拒绝履行,但不包括未依法履职(履职但未依法,如履职程序违法)、不完全履职、履职不当、迟延履职。

　　2.未履行法定职责>≠未依法履行法定职责。相较而言,未履职指向的是广义的履职事实状态,未依法履职则指向的是狭义的履职法律评价。在这组概念体系中,未履职是最广义的概念,包括上述第1点中的狭义未履职,也包括狭义的未依法履职以及广义的未依法履职概念下的不完全履职、履职不当、迟延履职。在最广义的概念下,几乎所有行政案件均可复议前置。这就突破了《行政复议法》规定的复议前置框架。但如何进一步限缩,合理的边界在哪,只能回归到《行政复议法》第十一条的相关规定中寻找线索。值得注意的是,“未履行法定职责”虽然指涉的是《行政复议法》第十一条,但该条款只有第十一项同时出现了“履行”“法定职责”“未依法履行”等字样,并同时明确列举了“拒绝履行、未依法履行或者不予答复”3种未履职状态。

　　综上,鉴于本项问题争议极大,为尽快统一认识,便于实务操作,建议从以下两种方案中择一适用:1.从不履职与未履职概念的相对性角度,该项应当理解为《行政复议法》第十一条下,行政机关不予答复、不予受理、程序性驳回、拒绝履行;2.从未履职与未依法履职概念的相对性角度,该项应当理解为《行政复议法》第十一条第十一项规定的履职类案件。

　　(三)不予公开政府信息

　　对于不予公开,也存在两种理解:一种是狭义的形式的不予公开,即适用《政府信息公开条例》第三十六条第三项,针对涉及该条例第十四条-第十六条规定的不予公开的政府信息,作出的不予公开决定;另一种是广义的实质的不予公开,即针对当事人的政府信息公开申请,行政机关未予公开政府信息,从而使当事人知情权益得不到保护或者无法实现的状态。在第二种理解下,几乎所有政府信息公开案件均应复议前置。

　　应当指出,设立复议前置制度的初衷在于让行政系统先行处理部分简单、特殊案件,以减少不必要的案件进入诉讼程序。历史地看,类比相关法律规定,《行政诉讼法》第八十二条 、《行政复议法》第五十三条以及《最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第二条,对诉讼、复议简易程序及审级下沉案件的规定中,均指涉“政府信息公开案件”。这也就是第二种观点的合理性所在。但问题恰恰在于本可以直接沿袭既有规定,《行政复议法》却明确作出了区别规定,那只能说明立法无意于将所有政府信息公开案件均纳入复议前置范围。如何进一步限缩,合理的边界在哪,只能回归到《政府信息公开条例》的相关规定中寻找线索。

　　综上,建议原则采纳第一种观点,将《政府信息公开条例》第14-16条规定的不予公开纳入复议前置范围。

　　三、解决策略:搁置争议、共同开发

　　中央已经明确将行政复议定位为“化解行政争议的主渠道”,各级各地党政机关均应贯彻落实。2024年5月24日,国务院常务会议明确提出,要探索建立将符合条件的行政争议从行政诉讼、信访等导入行政复议渠道解决的机制。《司法部关于进一步加强行政复议调解工作 推动行政争议实质性化解的指导意见》明确规定,引导更多行政争议通过行政复议渠道化解,有条件的地方可以探索承接法院委托移交的行政争议调解工作。此外,最高法院、司法部相关文件也作出明确要求,探索建立行政复议先行处理引导机制,将行政争议从行政诉讼引导到行政复议程序。

　　因此,对于复议前置范围,在最高法院与司法部达成一致意见前,各地法院与行政复议机关能达成共识则罢,不能达成共识的,可以本着“搁置争议、共同开发”的原则处理争端。具体操作如下:

　　在给当事人释明指导时,要把法律规定的复议前置与政策要求的复议先行结合起来运用:

　　1.对于能达成共识的复议前置范围外的案件,当事人坚持起诉的,法院可予立案;

　　2.对于法院引导当事人先行申请复议的案件,复议机关应当受理,不得推诿扯皮;

　　3.对于复议机关推诿扯皮的,及时向有关部门制发司法建议予以处理,必要时坚持司法最终裁判原则,对复议前置这一法律适用问题予以明确界定。

　　

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