一、基本案情

　　2020年4月28日，某市市场监督管理局执法人员根据投诉依法对广西某食品有限公司进行检查，现场提取了当事人与其合作商签订的40份《合作经营协议书》等材料。广西某食品有限公司（当事人）成立于2014年4月10日，于2019年9月30日获得“加州八珍”商标的使用权后，先后与40人签订了《合作经营协议书》，并开业了40家合作店。上述《合作经营协议书》均标注有“甲方：广西某食品有限公司……乙方通过与甲方签订本合作经营协议，取得使用“加州八珍”商标、商号、经营技术及销售该品牌系列商品的特许权，以甲方要求的相同企业形象从事经营活动……五、开业前费用缴纳1、乙方于本合同签订之日向甲方支付一次性品牌使用费人民币68888元（部分协议的品牌使用费为58888元），该费用主要为乙方接受甲方经营技术、商标商号使用权等以及乙方接受甲方培训教育费用和甲方为该店开业而进行的调查、开业指导等费用……3、作为协议期内使用甲方的经营技术和接受甲方的培训、指导以及整体宣传策划等服务，乙方应当向甲方缴纳特许经营管理服务费。该项费用为：经营期内每月人民币叁佰元整（300元）……”等内容。当事人在未拥有直营店的前提下与40人签订《合作经营协议书》，从事特许经营活动，该行为违反了《商业特许经营管理条例》第七条第二款“……特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定。

　　当事人签约开业了40家合作店，但其中有9家店以其股东的名义签约，并未收取品牌使用费。根据当事人提供其开具的31份品牌使用费收据统计，当事人实际收取31位签约人的品牌使用费共1834259元。2020年5月19日至2020年6月10日，当事人先后退还21位签约人品牌使用费共1555263元。当事人在本案中的违法所得应为当事人收取31位签约人品牌使用费的金额减去当事人退还21位签约人品牌使用费的金额，为278996元。

　　根据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”的规定对当事人作出如下处罚：1、责令当事人改正上述违法从事商业特许经营活动的行为；2、没收违法所得278996元； 3、处以罚款25万元； 4、予以公告。

　　另，“加州八珍”注册商标已于2019年9月18日被国家知识产权局宣告无效，现正处于行政诉讼阶段。此外，根据《关于明确某市市场所属事业单位的通知》规定，自2019年4月30日起，市商务局行政处罚权划归某市市场监督管理局行使。

　　二、焦点分析。

　　本案的焦点问题在于适用法律、违法事实认定、违法所得认定及处罚额度问题。

　　1、 适用法律问题

　　在案件调查前，某市市场监督管理局就此案形成了专案组，并召开了案件讨论会，在案件谈论会上，专案组人员就该案件的适用法律问题展开了激烈的讨论。第一种观点为，这是典型的商标侵权行为，应当从商标侵权的角度对此案展开调查；第二种观点为，“加州八珍”在当地是有一定影响力的字号，也是就是商号，根据商标、商号一体化保护的原则，当事人的行为属擅自使用与他人有一定影响力的字号名称的行为，应当从反不正当竞争的角度对当事人进行查处。还有另外一种观点认为，“加州八珍”商标被国家知识产权局裁定无效后，当事人向北京知识产权法院提请诉讼，目前该案还在诉讼中，不适宜从商标或反不正当竞争的角度开展调查。就目前掌握的证据看，当事人发展了40家合作店，但至今尚未开设直营店，执法人员可以调整办案思路，从商业特许经营的角度对当事人展开调查。专案组综合以上因素考虑，统一认识，最终采纳了第三种观点。

　　2、违法事实认定问题

　　当事人在听证会上提出，涉案的“加州八珍”商标被国家知识产权局宣告无效，目前处于诉讼阶段，尚未审结，因此涉案的《合作经营协议书》效力待定，办案部门作出的处罚决定无事实依据。当事人试图通过否认其与签约人所签订的《合作经营协议书》所具效力的方式来逃避处罚，并认为其在履行合同过程中的经营模式与特许经营模式仅仅是类似，并不具备《商业特许经营管理条例》第三条所列举的相关经营资源，因此并不属于《商业特许经营管理条例》第三条规定中所描述的特许人。对此，某市市场监督管理局认为，依据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营模式应当具备以下三个要件：即特许人将其拥有的经营资源许可与被特许人使用；被特许人在统一的模式下开展经营；被特许人向特许人支付特许经营费。就本案而言，从办案部门提取的《合作经营协议书》（以下简称《协议》）看，当事人除了提供“加州八珍”的商标使用权外还提供了经营技术及销售该品牌系列商品的特许权等经营资源，《协议》约定签约人在支付当事人品牌使用费后，便取得当事人一系列的经营资源，并依照当事人提供的统一运作和业务管理流程模式开展合作店的经营。面对处罚，当事人不惜弃车保帅，就主体问题与执法人员展开激烈辩论，以红口白牙推翻一张张白纸黑字，然而，在执法人员提取的完整的证据链面前，却无力反驳其提供诸类经营资源以及收取品牌使用费的事实。

　　3、违法所得认定问题

　　当事人还提出，其已将绝大部分合作费退还给签约人，且前期在采购设备、统一培训、广告宣传等方面已支出了大量费用，278996元应是其前期的经营成本，而并非违法所得。对此，办案部门认为，278996元为当事人在本次特许经营活动中实际收取品牌使用费1834259元减去其已经退还的品牌使用费1555263元所得，该收入已在当事人提交的31份《品牌使用费收据》及21份退费凭证中予以证明，而非当事人所称的经营成本。

　　4、处罚额度问题

　　在违法事实与违法所得均已确认的情况下，当事人认为，上述40份《合作经营协议书》签约时间是2020年1月份至4月份，时间跨度小，且已退还部分加盟费，造成负面影响不大。当事人认为处罚过重，与行为人的性质、情节、危害程度不相适应，违反了公平原则和适当处罚原则。对此，某市市场监督管理局表示，截至止检查当天，当事人的违法行为虽然只进行了四个月，但在短短四个月内，当事人便开业了40家合作店，由此可见该行为势头之大，并非造成负面影响不大。根据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”的规定，办案部门结合《市场监管总局关于市场监督管理部门正确行使行政处罚裁量权的指导意见》，对当事人处该案件相关适用法律规定(10万以上50万以下)的30%至70%的罚款，完全符合法律规定。

　　至此，听证人员对当事人的陈述申辩均未采纳，并维持办案部门的处理决定。当事人在听证之后，对自身违法行为予以认可，并按时缴纳罚款，未再提起行政复议及行政诉讼。

　　三、案件启示

　　改革开放以来，特许经营模式由于其可复制、门槛低的特点，伴随着席卷全国的创业大潮，各类连锁加盟店如雨后春笋般随处可见。随之而来的，是大量的特许经营合同纠纷和侵权纠纷，创始人卷款而逃，加盟商血本无归。究其原因，少不了特许人的急功近利与明知故犯，也少不了被特许人的管中窥豹与监管部门的敷衍塞责。《商业特许经营管理条例》第七条中明确规定“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，这不仅是国家从立法角度对特许经营行业的要求，更是对特许经营行业良性发展的保障，特许经营本质上是一种契约性质的法律关系，如果特许人在未拥有成熟的经营模式及持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力的前提下爆发式地发展业务，无疑是埋下一个又一个的炸弹。

　　本案中，当事人在明知涉案的“加州八珍”商标被国家知识产权局宣告无效，目前处于诉讼阶段，尚未审结，涉案的《合作经营协议书》效力待定的前提下，采用规避“加盟”字样的办法，仍旧依据协议约定，收取签约人支付的品牌使用费并授予签约人“加州八珍”商标经营技术及销售该品牌系列商品的特许权，要求签约人依照当事人提供的统一运作和业务管理流程模式开展合作店的经营。一旦涉案商标归属落定，签约人在除去承受更改经营品牌的成本与损失之外，还要面临商标持有人的诉讼风险，社会影响力不可谓之不大，有关部门的监管不可谓之到位。

　　某市市场监督管理局在办理此案件中，及时处理消费者相关投诉，针对当事人在某市剧增的加盟门店，在案件展开调查后，就把重心放在特许经营方向，在现场取证的第一时间将当事人留存的《合作经营协议书》及相关经营数据牢牢固定，并始终把握“签约人支付当事人品牌使用费、“加州八珍”商标、经营技术及销售该品牌系列商品的特许权、当事人提供的统一运作和业务管理流程模式”三个要件，扎实取证，当事人在完备的证据面前不得不承认其违法事实。

　　法治是特许经营的灵魂。本案中，当事人在“加州八珍”商标还处于诉讼期内，便疯狂发展加盟门店，面对执法人员的检查更是大言不惭，直呼涉案商标尚在诉讼期内，执法部门无权追究，遑论商标诉讼结果，此行为分明是无视《商业特许经营管理条例》，置某市良好的营商环境与加盟商利益于不顾。对此，某市市场监督管理局的执法人员及时甄别，破开表面上商标纠纷的迷雾，精准确认当事人的违法事实，及时保障了投诉者及加盟商的合法权益，这也为日后查办相关案件提供了新的思路：执法部门应当以保障人民群众的合法权益为前提，面对复杂的案情要多角度分析，及时变换方向，灵活取证，精准用法，才能让不法分子无处遁形，让投机取巧无用武之地。法律不仅是一条条冰冷的文字，更应该是执法人员手中强有力的武器，善于把握方向，精准使用法条，今日红缨在手，定能缚住苍龙！

　　

　　

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